Přirozené právo jako nutný výsledek kritiky pozitivismu?

Jan Šmíd

V době svého vzniku byl právní pozitivismus coby protipól jusnaturalismu veden snahou o „očištění" práva a právní vědy. Zmizet měly nevědecké nánosy etiky, aby se uplatnila čistá právní věda. Podle Kelsena se v tradiční právní vědě „úplně nekritickým způsobem smísila jurisprudence s psychologií a biologií, s etikou a theologií".1) Teorie pozitivního práva usilovala o zodpovězení otázky „Jaké je právo" a nikoliv „Jaké by právo mělo být". Striktně tedy oddělila vědu od právní politiky.2) Kelsenova teorie se snažila aplikovat postupy exaktních věd i na vědy ostatní, včetně právní teorie.3) Důvěrou v exaktní vědy byl právní normativismus poplatný době svého vzniku. První velký otřes zažil s nástupem nacistického režimu v Německu a posléze při nutnosti se s ním vyrovnat. V té souvislosti vyšly najevo jeho nedostatky a nastalo období charakterizované jako renesance přirozeného práva. Ta však neskončila vítězstvím jusnaturalismu, jejím výsledkem bylo spíše oživení diskuse, širší odmítání právního formalismu v jeho čisté podobě a vznik směrů, které se dají zjednodušeně shrnout pod pojem „softpozitivismus". Lze říci, že oslabil ryze decizionistický přístup, podle nějž „vše může být obsahem, co je stanoveno v předepsané formě a podepřeno mocí", a posílil pozitivismus bojující za racionální argumentaci v právnictví, podle nějž „je možné a nutné, aby právo stálo na racionálně uvážených základech a bylo podepřeno úvahami o účelnosti a spravedlnosti práva".4) Intelektuální dějiny 20. století ovšem postupovaly dál. Zatímco zkušenost s právními systémy totalitních zemí oslabovala pozice první a posilovala druhou skupinu pozitivistů, objevily se myšlenkové proudy, které podkopaly snahy postavit právo na racionálně uvážených základech vůbec. Pozitivistický optimismus stavějící na neotřesitelné pozici metodologie exaktních věd neutrpěl pod náporem nového fenoménu - postmoderny - tolik jako jusnaturalismus. Postmoderní právní filosofie odmítla založení politického a právního řádu na lidské přirozenosti a přirozenoprávní teorie považuje jen za jeden z mnoha pokusů o univerzalistické vysvětlení podstaty práva a politiky mezi mnoha jinými.5) Tato klasifikace se promítá i do právního myšlení, kde často vládne názor, že „přirozenoprávní doktríny přirozeně nejsou tíhnutím k vědecké pravdě, ale ideologií, jejímž obsahem nejsou ‚lži‘, nýbrž reálné zájmy".6) Filosofické koncepce, na nichž bývají založeny přirozenoprávní teorie byly popřeny tím nejradikálnějším způsobem: například podle Z. Baumana postmoderna dokonce smazala hranici mezi filosofií a literaturou.7) Postmoderna zároveň přivodila problémy, které se staly námětem zásadní diskuse mezi filosofy práva: etika a právo či politika jsou od sebe odtrženy, stávají se z nich autonomní světy, pokud se přímo nehovoří o věku bez etiky.8) Machiavelliho myšlenka naprosté autonomie politiky se stává aktuální. Neděje se tak ovšem činností státu „shora", ale proto, že se vytrácí jednotná podstata etických norem, která stále více ustupuje partikularismu. Je téměř nemožné hovořit o morálním řádu, který by se týkal všech oblastí života a který by si ve společnosti nárokoval obecnou platnost a závaznost. Morálka je vnímána jen jako soubor určitých mravů a zvyků, které jsou měnitelné v závislosti na historických okolnostech, a tato pluralita je vnímána jako významná hodnota sama o sobě. Společnost potom ztrácí východiska, ze kterých by mohla zasáhnout proti nebezpečným jevům, a je tímto rozpadem veřejného světa morálky a politiky ohrožena. Jednotlivé ideologie přitom postihují pouze partikulární skupinové cíle, zájmy a požadavky („nároky"). Veřejný svět politiky je za takového stavu vnímán jako aréna, do které vstupují jednotlivé partikulární etiky, a nikoliv jako nestranný svět, ve kterém by platily všeobecně závazné a respektované zákony. Hlavním cílem politiky se stává boj o moc a prosazení partikulárních zájmů, a to i s pomocí obecného zákonodárství jako jednoho z nejúčinnějších mocenských nástrojů.9) Zákony už nejsou pokusem o kodifikaci přirozeného práva, nýbrž výrazem (libo-)vůle politického orgánu - v postmoderní situaci se dokonale naplňují teoretické předpoklady pozitivistů. Jsou přirozenoprávní teorie vědecké? Pozitivismus i postmoderna mají jedno společné - zpochybňují vědeckost přirozenoprávních koncepcí. Opírají se při tom o fakt, že jsou založené filosoficky, což v dnešním myšlenkovém chaosu přináší jejich pouhé zařazení mezi mnoho jiných ideologií (výkladů světa). Není však možné je rázem odmítnout jako pouhé ideologie, jejichž nánosu je třeba právo zbavit. Povaha filosofie je totiž velmi specifická. Obvyklým kritériem vědeckosti a pravdivosti bývá shoda autorit. Odpůrci pojímání filosofie jakožto vědy namítají, že ve filosofii dnes žádná taková shoda neexistuje. Tváří v tvář chaosu často dospívají dokonce ke skeptickému závěru, že filosofie není vědou. Jak to, že se přírodovědci ve svých závěrech většinou shodují, zatímco filosofové nikoliv? Zdálo by se, že exaktní vědy disponují lepšími měřítky vědeckosti a jejich závěry jsou solidnější. Mezi filosofií a přírodními vědami ovšem tkví základní rozdíl v tom, že přírodovědci disponují shodou v základních předpokladech. Ve filosofii naopak představuje kritická reflexe axiomů našeho vědění jeden ze základních předmětů zkoumání (který je zároveň i nástrojem tohoto zkoumání, s čímž souvisí celá řada dalších problémů). Spekulativnost filosofie potom svádí k chybám, kterých se mohou přírodní vědy se svojí propracovanou metodologií experimentu a dalších postupů vyvarovat. Striktně vzato, je možnost jakékoliv vědy opřena o vědeckost filosofie. Všechny ostatní vědy totiž věří v platnost našeho poznání. Kriticky ji zkoumá pouze filosofie, respektive její zvláštní disciplíny. Kdyby tedy filosofické zhodnocení našeho poznání nebylo vědecké, visela by každá věda ve vzduchu a zakládala by se jen na víře.10) Navzdory tomu vyvolal Hans Kelsen k životu námitku nevědeckosti (= filosofičnosti) jusnaturalismu. Pozitivismus se sice pokusil nastolit nový standard tím, že požadoval použití exaktních metod i v oblasti zkoumání práva (ony tam před tím byly také - například logika), nicméně nemohl se (stejně jako každá věda) plně oprostit od filosofických východisek. Otázka by tedy měla znít spíše jinak: který z těchto směrů má dokonalejší filosofické základy? Jusnaturalismu je často vytýkána jeho spekulativnost a metafyzické založení. Pozitivismu zase fakt, že jeho exaktnost se týká jen pozitivistického přístupu k právu. Při odkazu na založení práva se odvolává na „základní normu", o níž Joseph Raz přiléhavě tvrdí, že „z pohledu čisté právní vědy je platnost nejzazších (ultimate) právních pravidel jednoduše předpokládána."11) Jelikož si čistá právní věda zakázala bádat nad takovýmito věcmi, zůstaly vědecké základy této teoretické konstrukce viset ve vzduchoprázdnu; zakládají se na pouhé víře či mlčenlivé dohodě na základních předpokladech. Pozitivisté si tak pod sebou nepodřízli větev, ale celý strom. Jsou na tom jusnaturalisté lépe? Obhajoba různých přirozenoprávních koncepcí se neobejde bez zhodnocení rozdílných filosofických přístupů. Nemá smysl hájit některé z nich jen proto, že jsou přirozenoprávní, když se samy diskvalifikují. Ze dvou velkých škol přirozeného práva je ve skutečnosti jusnaturalistickou teorií pouze tzv. esencialistický přístup. Empirici měli s přirozeným právem problémy, které například John Locke „vyřešil" tím, že označil etiku (vedle matematiky) za oblasti, ve kterých vnímáme reálné, a nikoliv pouze nominální esence. David Hume šel dále. V jeho empirismu nezbylo místo pro substance - staly se z nich pouhé představy substance, vznikající jako důsledek snahy našeho rozumu vztahovat dojmy kvalit k nějakému jejich nositeli. Pokud tuto impresi chybně vztahujeme k vnějším jevům, vytváříme si pojem substance, který je však přítomen pouze ve vnitřním vnímání, v činnosti rozumu pozorujícího sebe sama.12) I další Humeovy myšlenky, především odmítání principu kauzality, vedly v důsledku k destrukci metafyziky. Humeova teze o propasti oddělující fakta od norem, kterou lze považovat za logický plod jeho antimetafyzického uvažování, se stala jednou ze základních tezí ryzí nauky právní.13) Ota Weinberger velmi přesně vystihl skutečnost, že pozitivismus nelze ztotožňovat především, nebo dokonce výlučně s ryzí naukou právní. Podle něj jsou „hlavními znaky pozitivismu zásada nonkongnitivismu a oddělení práva od morálnosti a tato kritéria splňují i jiné teorie".14) Někteří právní teoretici, jako např. právě Ota Weinberger či Pavel Holländer, již nepovažují tezi nonkognitivismu o nemožnosti vyvozování „mětí" z „bytí" za pouhý námět teoretických diskusí, ale její opodstatněnost považují za dokázanou.15) Spor o přirozené právo by se v takovém případě stal zbytečným. Ve skutečnosti jej Hume pouze rozšířil o další rozměr. Každopádně svou důsledností ale ukázal, že roubování přirozeného práva na empirismus je marné.

Finnisův pokus o vyřešení sporu

John Finnis se snaží na Humeovskou námitku proti jusnaturalistům reagovat tím, že ji považuje za neopodstatněnou. Podle něj klasikové přirozeného práva (Aristoteles a Tomáš) nevyvozují „mětí" z „bytí". Klasické přirozené právo totiž údajně neodvozuje své normativní závěry z pozorování lidské přirozenosti nebo přírodního zákona, nýbrž z reflektivního chápání toho, co je samozřejmě (zjevně) dobrem pro člověka.16) Přiřazení přirozeného práva k myšlence odvozování „mětí" z „bytí" bylo prý způsobeno třemi faktory. Prvním je terminologické zmatení pocházející z představy, že „přirozené" právo je založeno na úsudcích ohledně přirozenosti. Za druhé tato představa v zásadě platí pro pojetí přirozeného práva u stoiků a také u některých renesančních koncepcí, z nichž mnohé navázaly na Tomáše. A za třetí: Tomáš byl metafyzik, který mimo jiné hledal paralelu mezi svou teorií přirozeného zákona, svojí obecnou metafyzikou a řádem světa. Hledal analogie v řádu bytí a tvrdil, že lidské dobro či naplnění je analogické dobru jiných věcí. Ovšem Tomáš za kritérium souladu a nesouladu s lidskou přirozeností považuje rozumnost. Finnis se odvolává na řadu citátů. Tomáš například říká, že „Dobro lidského bytí je bytí v souladu s rozumem a zlem pro člověka je bytí mimo řád rozumovosti."17) Otázka po tom, co je správné pak není otázkou „co je v souladu s lidskou přirozeností", nýbrž otázkou, „co je rozumné". Pro Tomáše jsou údajně prvotními kategoriemi „dobrý" a „rozumný"; kategorie „přirozený" je spíše spekulativní přívěšek dodaný metafyzickou spekulací.18) Finnis sám říká, že jeho změna v interpretaci donutí mnoho lidí k přehodnocení jejich pohledu na přirozenoprávní teorie, nebo přinejmenším k osvěžení názoru. Navzdory revolučnosti, kterou přikládá této své myšlence, nevěnuje jejímu vysvětlení a obhajobě odpovídající prostor. Například jen velmi povrchně vysvětluje kořeny této „rozumovosti". Zdá se, že Finnis se blíží Kantovi, který tvrdí, že z přirozenosti nemůžeme vyvodit nic určitého a rozumovost chápe jako rozumovost univerzální, tedy z ní odvozené principy nelze připisovat tomu, že by byla specificky lidská, nýbrž tomu, že je rozumová. Mravní principy jsou podle něj výtvorem pouze čistého rozumu a nejsou závislé na nějaké zvláštní povaze lidského rozumu. Jsou výtvorem rozumu jako takového, jsou odvozeny z obecného pojmu rozumné bytosti vůbec a jsou závazné pro každou rozumnou bytost.19) Možné Finnisovo neporozumění aristotelsko-tomistickému pojetí nepřímo vysvětluje Russell Hittinger, který tvrdí, že bychom se neměli nechat zmást tím, že sami sebe vnímáme jako první, kdo objevuje nebo chápe pravidla dění. Mohlo by se zdát, že lidská mysl je příčinou zákona samého, nejen jeho objevování a poznávání. Pokud by byl přirozený zákon zapříčiněn a formulován lidským rozumem, dostal by se do protikladu s věčným zákonem a Bůh by jej musel zrušit. Přirozený zákon přitom podle Tomáše „není ničím jiným, než participací na věčném zákoně".20) Tento konflikt se prý snaží téměř všechny moderní teorie přirozeného zákona (včetně Finnisovy - pozn. J.Š.) zmírnit tím, že zdůrazňují to, co je prvotně v lidské mysli.21) Finnisovo striktní oddělování přirozenostních a rozumových zdrojů norem lidského chování se navíc nevypořádává s tím, že rozumovost je konstitutivní součástí lidské přirozenosti - jednání podle přirozenosti rovná se (u člověka) jednání v souladu s rozumem. Finnis byl možná inspirován skepsí, kterou se Tomáš netajil ohledně možnosti vyvozovat z přirozenosti etická pravidla. Dalším podnětem mohl být důraz, který Tomáš klade na rozum jakožto instrument objevující, co je, a co není správné. Zdá se však, že Fuller jeho roli přecenil. Rozum sice posuzuje, co je správné, ale není to nějaký abstraktní, „čistý" rozum, nýbrž rozum lidský, který se rozhoduje v prostředí přirozených daností. Rozhoduje o tom, co je dobré pro člověka jakožto lidskou bytost, a činí tak v návaznosti na její přirozenost. Finnisova námitka tak, zdá se, nijak nevyřešila rozpor, který v teorii vládne v oblasti vyvozování „mětí" z „bytí" mezi pozitivisty a jusnaturalisty.< Problém s vyvozováním „mětí" z „bytí" tedy přetrvává. Objevil se v etice, ale původ Humeovské skepse je hlubší - týká se už samotných noetických a ontologických základů.

Další pokus: překonání antinomie

Krize pozitivismu coby důsledek zkušenosti s totalitními režimy nezůstala ani mezi pozitivisty bez následků. O. Weinberger například provedl (v úvodu zmíněné) rozlišení na pozitivisty, kteří mají za to, že obsahem práva může být vše, co je stanoveno v předepsané formě a podepřeno mocí, a na ty, kteří považují za možné a nutné, aby právo stálo na racionálně uvážených základech a bylo podepřeno úvahami o účelnosti a spravedlnosti práva. Obdobně se vyjadřují i další teoretici. Například František Šamalík říká, že soudobá renesance přirozeného práva neznamená nic jiného než uznání toho, že existují předstátní práva a svobody, které stát musí respektovat, má-li být demokratickým právním státem. Je čistě normativní, tj. odpoutaná od doktrín, ideologií a filosofií (!) a spočívá v uznání přirozenoprávní síly základních práv a svobod: jsou nezadatelné, nezcizitelné, nepromlčitelné a nezrušitelné.22) Jiří Boguszak tvrdí, že dochází ke konvergenci jusnaturalismu a pozitivismu v rámci jistého konsensu. „Meze konsensu však přesahují otázky podstaty (původu) těchto práv, tj. zejména jsou-li člověku vlastní jako neměnná, zcela nadčasová, lze-li je vysvětlit teisticky nebo deisticky anebo mají-li naopak profánní a historický charakter." Ponecháme-li stranou otázky podstaty těchto práv, lze zodpovědět příčiny dosažení uvedeného konsensu. „Přesvědčení, že lidská práva a základní svobody mají být nezrušitelné, a takto postavené nad právo tvořené státem, vykrystalizovalo většinou vlivem zkušeností s hrůznými důsledky totalitních režimů, nastolených namnoze v souladu s principem legality, resp. i právní kontinuity, popřípadě i při uplatnění většinové vůle lidu." Výše uvedení teoretici se přiklánějí k tezi, že normotvorba pozitivního práva není libovolná, nýbrž závislá na jistém konsensu ohledně jeho obsahu. Vzhledem k tomu, že tento konsensus není ahistoricky platný, přiklánějí se více méně k historismu. Často se k variantě nějakého momentálně platného, historicky podmíněného konsensu uchylují poté, co zjistili, že bezbřehý relativismus je velmi problematický spojenec při aplikaci na oblast práva, tj. norem.

Jusnaturalismus na konci metafyziky

Jestliže se právně filosofické postoje odvozují od svých filosofických základů, potom se nabízí otázka, co dělat po smrti metafyziky? Řešení, které nabízí historismus se jeví jako rozumný kompromis: Absolutní konsensus není možný, akceptujme tedy konsensus odpovídající této době a místu. Ostatně mají vůbec spory mezi jusnaturalisty a pozitivisty nějaký smysl? Jestliže Hillary Putnam tvrdí, že „filosofické problémy jsou (samozřejmě) neřešitelné"24), potom totéž platí i o sporech o podstatu práva. Má právní teorie přijmout hlubokou skepsi postmoderny? Argumentace stojící za přirozeným právem je velmi rozsáhlá, stará a úctyhodná. Její jistoty však byly otřeseny námitkami, počínaje novověkem a konče postmodernou, na které nedokázala přesvědčivě reagovat. Námitkami tak silnými, že se hovoří nejen o smrti metafyziky, ale dokonce i o konci filosofie. Směry založené na skepticismu nebo dějinném myšlení proto získaly drtivou dominanci. Každý právní teoretik stojí před dilematem, jak přistoupit k oblasti svého zájmu. Může uplatnit cosi, co můžeme pracovně nazvat „sociologickým přístupem". Většina dnes uznávaných filosofů se vcelku úspěšně shoduje v nejzákladnějších otázkách. Navzájem se jejich směry možná vylučují a potírají, ale v převážné většině je jim vlastní antimetafyzičnost a absence „esencialistické" ontologie. Jsou tedy v opozici k základům přirozenoprávní koncepce. Filosof práva je v pokušení tuto shodu pojmout do základů svých úvah a budovat na nich dál. Akceptací převládající filosofické atmosféry tak a priori vyloučí jakoukoliv inklinaci k jusnaturalismu. Druhý přístup nazvěme pracovně „filosofickým". Spočívá v kritickém prověření možných přístupů, bez ohledu na zprostředkování dané převládajícím zpopularizovaným filosofickým prostředím. V rovině argumentů nejsou totiž výhrady převládajících filosofických koncepcí vůči klasické aristotelsko-tomistické filosofii zdaleka tak silné, jak by odpovídalo jejich popularitě.

H.L.A. Hart

Zajímavého výsledku dosáhl H.L.A. Hart, který se explicitně nezabýval filosofickými základy. Začínal jako pozitivista, jen se snažil odhalit a odstranit slabiny tohoto směru. Provedl tedy důkladnou kritiku britské analytické jurisprudence (což je v podstatě ostrovní synonymum pro právní pozitivismus) teoretiků Jeremy Benthama a Johna Austina. Podle Jeremy Benthama (1748-1832) není právo souborem tvrzení odvoditelných z přirozenosti věcí, nýbrž jde o příkazy politické vrchnosti suverénního státu. Je nutno jej definovat v pojmech faktů, politických faktů moci, lidských předpisů, postihů a odměn. Díky tomu by bylo možné založit vědeckou teorii práva založenou na principech užitku (utility).25) Názorová východiska Johna Austina (1790-1859), který pokračoval v rozvíjení Benthamových názorů lze charakterizovat takto: 1. Platné právo musí být odlišeno od pravidel morálky. Existence práva je jedna otázka, jeho spravedlnost nebo nespravedlnost druhá. 2. Předmětem právní vědy je pozitivní právo, tedy právo výslovně stanovené nebo uznané suverénními nebo nejvyššími státními orgány nezávislé politické společnosti. Každé pozitivní právo je vlastně přímý nebo oklikou zavedený příkaz monarchy nebo suveréna osobě nebo osobám ve stavu podřízenosti jeho autorovi.26) 3. Právní věda se dělí na vědu o konkrétním právu určitého státu a jeho jednotlivých institucí a na obecnou právní vědu. Obecná právní věda zkoumá principy, instituce a pojmy společné mnoha nebo všem právním systémům27) (a nic dalšího).

Hartovy námitky

Hart kritizuje pojetí práva jakožto donucujících příkazů suveréna, neboť to znemožňuje vyjádřit některé důležité znaky právního systému. Analytická jurisprudence tak selhává v několika ohledech. Za prvé, je zřejmé, že ze všech odvětví práva jsou nejpodobnější příkazům opřeným o hrozby dané jednou osobou ostatním trestní zákony, které zakazují nebo nařizují určité jednání pod sankcí. Takový zákon se přesto liší od podobných příkazů v důležitém ohledu, a to, že se obecně aplikuje i na ty, kdo jej přijali, a ne jenom na ty druhé. Za druhé, jsou zde další oblasti práva, udělující právní moc k rozhodovacím nebo legislativním činnostem nebo k utváření či měnění právních vztahů, které nemohou být rozumně pojímány jako příkazy opřené o hrozby. Za třetí, jsou zde právní pravidla, která se liší ve způsobu svého vzniku od příkazů, protože nezískávají své bytí něčím analogickým k explicitním předpisům. Analýzy práva v termínech suveréna, který je navykle poslouchán a nezbytně vyňat ze všech právních omezení, selhávají navíc v otázce kontinuity legislativní autority, a osoba (resp. osoby) suveréna nemohou být identifikovány ani s voličstvem, ani s legislativou moderního státu.28) Také ztotožnění suveréna s neomezenou mocí naráží na velké překážky. Stačí se podívat na psané ústavy západního světa, které ukládají legislativě četná omezení tím, že jí přikazují sledovat určitá kritéria nebo zakazují tvořit právo určitého druhu (například v čl. 9 české ústavy je výslovný zákaz změny podstatných náležitostí demokratického právního státu). Dokonce i při ztotožnění suveréna s lidem nebo s voličstvem jsou tyto entity omezeny, a to především procedurálně.29) Není možné opominout ani významný fakt, že pojetí práva jakožto jen a pouze příkazů suveréna selhává při pokusech aplikovat jej na taková odvětví práva, jako jsou například mezinárodní právo nebo právo v raných (primitivních) právních systémech.30) Hart tvrdí, že chyby v koncepcích Benthama a Austina pramení také z nedostatečného rozpracování pojmu pravidla. Hart jej rozpracovává a postupuje při tom od analýzy závazků. Co se závazků týče, vychází Hart z distinkce mezi být zavázán a mít závazek. Být zavázán vyplývá z domněnek a z motivů, jimiž je jednání provázeno. To, že B byl zavázán odevzdat peníze jednoduše znamená, že se domníval, že na něj dopadnou nějaké nepříjemné důsledky, pokud např. peníze neodevzdá, zatímco pokud peníze odevzdá, tak jim zabrání. Tvrzení, že někdo má závazek je něčím zcela jiným. Takové tvrzení zůstává pravdivé dokonce i v situaci, kdy se osoba domnívá, že by nebyla nikdy vypátrána nebo nemá žádný důvod mít strach být neposlušná. V normálním právním systému, kde jsou sankce vyjádřeny pro velký díl deliktů, riskuje delikvent obvykle postih. Takže tvrzení, že osoba má povinnost, a zároveň tvrzení, že osoba pravděpodobně bude trpět za svoji neposlušnost, budou obě zároveň pravdivá. Nicméně pro porozumění obecné ideji závazku jako nezbytné podmínky pro její pochopení v její právní podobě se musíme zabývat sociální situací, která obsahuje sociální pravidla. Za této situace přispívají ke smyslu tvrzení, že osoba má závazky, dva různé důvody. Za prvé, existence takových pravidel, stanovících určité typy jednání za standard, je normálním, ačkoliv nevyjádřeným, základem pro takové tvrzení. Za druhé, rozlišovací funkcí takového tvrzení je aplikovat obecná pravidla na jednotlivé případy s odvoláním se na fakt, že daný případ pod ně spadá.32) Tvrzení, že někdo má závazek nebo je zavázán, vyžaduje existenci pravidla. To ovšem neplatí obráceně. Ne ve všech případech, kdy existuje pravidlo vyžadující určité jednání, je tento požadavek vyjádřen v termínech závazků. Jedná se například o pravidla etikety nebo správného vyjadřování. Pravidla jsou formulována a vyhlašována jako ukládající povinnosti, když je obecný požadavek konformity naléhavý a vznesený sociální tlak silný. Přitom nemusí existovat centrálně organizovaný systém postihů za porušení pravidel. Sociální tlak může mít formu pouze obecně rozšířeného nepřátelství nebo kritické reakce, která se obejde bez fyzických sankcí. Taková pravidla jednání klasifikujeme jako část morálky dané sociální skupiny a závazky z nich plynoucí jako morální závazky. Naproti tomu pokud se fyzické sankce stanou předními a obvyklými mezi formami nátlaku, dokonce ačkoliv nejsou ani úzce definovány ani vykonávány úředníky, pak tato pravidla klasifikujeme jako primitivní nebo základní formu práva. Podstatné tedy je, že důležitost nebo vážnost sociálního tlaku, který se objevuje za pravidly, je primárním faktorem, který determinuje, zda jsou myšlena jako ukládající závazky. S touto primární charakteristikou závazku souvisí další dvě. Pravidla podporovaná tímto tlakem jsou považována za důležitá, protože se o nich věří, že jsou nezbytná pro udržení sociálního života nebo jeho některých vysoce ceněných podstatných prvků. Za druhé se požadavky pravidel mohou, zatímco prospívají jedněm, dostat do konfliktu s tím, co by si povinované osoby přály dělat. Podle Harta je sociální tlak jako řetěz, který zavazuje ty, kdo mají závazky, tak že nemají volnost dělat si, co chtějí. Druhý konec řetězu někdy drží skupina reprezentantů, kteří naléhají na vykonávání nebo vymáhání postihů.33) V žádném případě však není možné říci, že závazek nějak souvisí s pocitem tlaku nebo donucení u zavázaného. Cítit se být zavázán a mít závazek jsou rozdílné věci. Pozitivista Austin takovéto rozlišení neprovedl. Navíc v jeho teorii neexistuje žádná vazba při vydávání zákonů suverénem na základě nějakého společenského tlaku (vycházejícího z antropologických či sociálních daností).

Spravedlnost, legitimita a morálka

H.L.A. Hart se od svých pozitivistických předchůdců liší také jiným chápáním vztahu práva a morálky a s tím souvisejícího vztahu morálky, legitimity a spravedlnosti. Legitimní je to, co společnost uznává za spravedlivé. Spravedlivé je potom to, co je v souladu s lidskou morálkou. Nikoliv ovšem s morálkou pozitivní, jež je pouhým souborem pravidel, která společnost přijímá v určité době, nýbrž s morálkou kritickou, která je pokusem o nadčasový soud. V ní jsou obsaženy i přirozenoprávní principy, kterými ospravedlňujeme právo.34) Je příjemným překvapením, že „pozitivista" Hart vůbec něco takového připouští, ba dokonce, že se něco takového má stát měřítkem spravedlnosti a legitimity. Tato morálka podle něj obsahuje ideály, které pomáhají utvářet představy o tom, co je spravedlivé či legitimní. Morálka se však od práva odlišuje, mimo jiné svou důležitostí či rezistencí proti záměrné změně.

Minimální obsah přirozeného práva v právu pozitivním

H.L.A. Hart ve své teorii operuje s tzv. minimálním obsahem přirozeného práva v právu pozitivním. Začíná jednoduchým cílem lidského přežití a dospívá ke značně ucelenému souboru pravidel, jenž lze nazývat pravidla přirozeného práva. Hart, ač představitel pozitivismu, se tedy nebrání jistému opatrnému uznání pojmu přirozeného práva. Bez jistého obsahu totiž nemohou právo a morálka podporovat minimální účel, který lidé mají ve svém společenství, jímž je přežití. Bez přítomnosti tohoto obsahu by lidé neměli žádný důvod dobrovolně se podřizovat jakýmkoliv pravidlům. Bez minima dobrovolné spolupráce těch, kdo zjistili, že je v jejich zájmu podřídit se a dodržovat pravidla, by donucování ostatních, kteří by se dobrovolně nepodřídili, bylo nemožné. Vztah mezi přirozenými danostmi lidského života a obsahem právních a morálních norem má různé formy. Hart ponechává na vědách, jako jsou psychologie a sociologie, aby objevovaly ty fyzické, psychické nebo ekonomické podmínky, při jejichž neuspokojení nemůže být založen žádný systém práva nebo morálky nebo pouze za jejichž splnění může právo úspěšně fungovat.35) Hart však odmítá klasickou přirozenoprávní argumentaci ve prospěch vztahů mezi přirozenými danostmi a systémem pravidel. Jejich vysvětlení rezervuje pro sociologii a psychologii, stejně jako pro ostatní vědy, a mělo by být založeno na metodě generalizace a teorie, opírat se o pozorování, a kde je to možné, i o experiment.36) V tom se liší od klasických přirozenoprávních teorií, které neopomíjejí poznatky partikulárních věd posuzovat v kontextu filosofie. Obsahy právních a morálních pravidel se vztahují k následujícím přirozeným danostem: I. Lidská zranitelnost II. Přibližná rovnost III. Omezený altruismus IV. Omezené zdroje V. Omezené porozumění a síla vůle37) Z první skutečnosti (lidské zranitelnosti) plyne potřeba pravidel omezujících používání násilí. Jedná se ovšem o „truismus", nikoliv o „nezbytnou pravdu" (truth). Kdyby byli lidé vybaveni nějakou vnější schránkou nebo kostrou, která by je činila nezranitelnými, nebylo by třeba právních ani morálních pravidel ve smyslu „nezabiješ". Z přibližné rovnosti plyne potřeba vzájemné trpělivosti a kompromisů. Navazuje vlastně na Hobbesovskou myšlenku, že jak tělesné, tak i duševní rozdíly mezi lidmi nejsou tak velké, aby dovolovaly jedné osobě ovládat všechny ostatní. Omezený altruismus vyžaduje, a zároveň umožňuje, pravidla sebeovládání a kontroly agresivity. Kdyby lidé byli ďáblové připravení ničit, bez ohledu na vlastní následky, nebyla by taková pravidla možná. Kdyby všichni byli andělé, byla by omezení zbytečná. Fakt, že lidé nejsou andělé, činí určitá pravidla nezbytnými pro sociální stabilitu.38) Pravidlo čtvrté (omezené zdroje) vyvolává nezbytnost pravidel upravujících vlastnictví, dělbu práce a kooperaci. Taková pravidla by nebyla nutná v podmínkách neomezené hojnosti. Pátý truismus (omezené porozumění a síla vůle) vede k vytváření pravidel stanovících sankce za porušení jiných pravidel. Lidé mají sklon přeceňovat hodnotu krátkodobých zájmů a obětovat jim dlouhodobý prospěch. Z toho je odvozena potřeba pravidel stanovících sankce jako garance všeobecného dobrovolného podřízení se všem dalším pravidlům společnosti. Hartova teorie tedy vychází z přirozené nezbytnosti sankcí či pravidel upravujících vlastnictví a další oblasti, která by nebylo správné definovat bez vztahu k sociálním potřebám. Proto bývá označováno jako empirické či sociologické pojetí přirozeného práva.39) Minimální obsah přirozeného práva je základem legitimity práva, nikoliv ovšem kritériem jeho platnosti. Právo podle Harta platí dokonce i tehdy, když je nespravedlivé, pokud odpovídá vnitřním kritériím právního systému, tj. pokud je výsledkem odpovídající zákonodárné procedury. Jak je to tedy s nelegitimními zákony? Platí dál, nicméně vyvolávají otázku po poslušnosti. To je ovšem podle Harta pouze vnitřní otázkou svědomí.40) Hart se od tradičních přirozenoprávních teorií v mnohém liší, nejmarkantněji snad právě v otázce vlivu nelegitimnosti na platnost zákonů. Dokonce i Radbruchova formule, která považuje právní jistotu také za hodnotu spravedlnosti, čímž představuje velmi umírněnou variantu jusnaturalistické teorie, říká, že „tam, kde neexistuje snaha po spravedlnosti, kde je při ustanovování pozitivního práva vědomě popírána rovnost jakožto základ spravedlnosti, tam se již nemůže jednat pouze o ‚nesprávné právo‘, mnohem spíš postrádá povahu práva vůbec." Hartovo pojetí platnosti i nespravedlivého práva se ovšem nijak zásadně neliší od mnoha význačných moderních jusnaturalistů, např. od J. Finnise.<

Závěr

Výsledkem Hartova snažení je teorie, která na mnoha místech umožňuje přirozenoprávní interpretaci. Jeho „truismy" mají mnohem blíže např. k jusnaturalistickým „sklonům zakotveným v přirozenosti" než ke kantovskému pojetí rozumovosti. Pod něj by spadaly spíše Hartovy „pravdy" (truth). Ani Tomáš, ani Aristotelés se však, obdobně jako Hart, neodvolávají na univerzální hodnoty rozumnosti, nýbrž na dobra, a to dobra pro člověka jakožto člověka, tj. odpovídající jeho přirozenosti, tedy také na jakési truismy. Pozitivní právo musí podle Harta truismy nějak reflektovat. Nabízí se otázka, zda se zde opět v nějaké podobě nevynořuje ono vyvozování „mětí" z „bytí". Hart se po velmi důkladném rozboru a kritice analytické jurisprudence dostal na pozice, které často korelují s tím, co hlásají některé přirozenoprávní teorie. Pokusíme-li se toto zjištění zobecnit, můžeme se ptát, zda k obdobným výsledkům nemůže nutně vést každá systematicky a poctivě založená kritika pozitivismu. Jeho známé nedostatky se totiž nezdají být řešitelné v rámci pozitivismu samého. Pokusy překonat je vedou obvykle k menší či větší akceptaci přirozenoprávních podnětů. Při tom se samozřejmě rozhoduje také o tom, jakou roli bude hrát dějinný relativismus. Mnoho teoretiků se k němu přiklonilo. Hart ovšem naznačuje méně skeptickou cestu, když rozlišil pozitivní (tj. dobově podmíněnou) morálku a morálku založenou na ideálech s výhledem k nadčasovosti. S jistou mírou nadsázky lze tvrdit, že Hartův příklad vlastně demonstroval třetí cestu ve sporu. Jeho výsledky mohou uspokojit nejednoho pozitivistu i jusnaturalistu. Je to umožněno odklonem od tradiční metafyzické terminologie, způsobem dokazování, kladením problémů, ale i některými odlišnými závěry (například ve věci platnosti nemorálních zákonů). Oponent však může namítnout, že odklon od zavedených (a často zprofanovaných) pojmů klasické metafyziky je sice dobrým manévrem pro přesvědčivost této teorie v očích odborné veřejnosti, jenže výsledky této metafyziky nejsou náhodné, nýbrž stejně jako například pravidla logiky, odpovídají způsobu našeho myšlení a pojímání světa. Jinými slovy: používá je každý, a to bez ohledu na to, zda se k nim hlásí, či zda je popírá. Šikovné vyhýbání se kontroverzním metafyzickým termínům věc nijak neusnadňuje. V následných diskusích se spor o filosofické základy může vrátit v neztenčené intenzitě. Navzdory Hartovu inspirujícímu příkladu se totiž o základních otázkách filosofie práva bude vždy rozhodovat daleko dříve.

Poznámky:

• 1. Kelsen H.: Reine Rechtslehre, str. 1, cit. podle Kubeš V.: Právní filosofie XX. století, Brno 1992.

  2. Kelsen H.: The Pure Theory of Law, podle Law Quarterly Review č. 50, 51.

  3. Veverka V., Boguszak J., Čapek J.: Základy teorie práva a právní filosofie, Praha 1996, str. 233.

  4. Toto rozlišení je převzato z: Weinberger O.: Teorie spravedlnosti, demokracie a právní politika, Právník 6/1995.

  5. Přibáň Jiří: Suverenita, právo a legitimita, Praha 1997, str. 192.

  6. Šamalík František: Právní pozitivismus v éře lidských práv, Právník 6/1995.

  7. Toto Baumanovo přesvědčení konstatuje i M. Petrusek v ediční poznámce k Úvahám o postmoderní době.

  8. Bauman Zygmunt: Úvahy o postmoderní době, str. 152.

  9. Přibáň Jiří: Hranice práva a tolerance, Praha 1997, str. 15.

  10. Fuchs Jiří: Filosofie, 1. Úvod do filosofie, filosofická logika, str. 7.

  11. The Purity of the Pure Theory, in Freeman M.D.A.: Introduction to Jurisprudence, str. 337.

  12. Störig H. J.: Malé dějiny filosofie, str. 257.

  13. Podle P. Holländera na Humea navazují mimo jiné Kant, Schopenhauer, Windelband, Wundt, Kelsen, Weyr, Poincaré, Dubislav a Jörgensen. (Holländer P.:Pozitivismus versus iusnaturalismus: Nekončící příběh (Pokus o strukturování problému)).

  14. Weinberger Ota: Teorie spravedlnosti, demokracie a právní politika, Právník 6/1995.

  15. Holländer P.: cit. d..

  16. Freeman M.D.A.: Introduction to Jurisprudence, str. 13, pozn. pod čarou.

  17. STh I-II, q. 71, a 2c.

  18. Finnis John: Natural Law and Natural Rights, str. 33 an..

  19. Kant I.: Základy metafyziky mravů, Praha 1990, str. 75.

  20. STh I-II, q. 91, a. 2, ad 1.

  21. Hittinger Russell: Přirozený zákon a katolická morální teologie.<

  22. Šamalík František: Právní pozitivismus v éře lidských práv, Právník 6/1995.<

  23. Boguszak Jiří: Vyústění antinomie jusnaturalismu a juspozitivismu, Právník 6/1995.

  24. Putnam H., Rorty R.: Co po metafyzice?, str. 43.<

  25. Harris J.W.: Legal Philosophies, London 1997, str. 29.

  26. Austin J.: The Province of Jurisprudence Determined, London 1832, str. 134, podle Harris J.W.: Legal Philosophies, London 1997, str. 31.

  27. Veverka V., Boguszak J., Čapek J.: Základy teorie práva a právní filosofie, Praha 1996, str. 231-2.<

  28. Hart H.L.A.: The Concept of Law, str. 79.

  29. Kelly J.M.: Western Legal Theory, New York 1992, str. 406.

  30. Ibid, str. 403.

  31. Hart H.L.A.: The Concept of Law, str. 84.

  32. Hart H.L.A., cit.d., str. 81.

  33. Hart H.L.A.: The Concept of Law, str. 87.

  34. Hart H.L.A.: Law, Liberty and Morality, Oxford 1963, s. 23-24, podle Přibáň J.: Suverenita, právo legitimita, str. 111.

  35. Hart H.L.A.: The Concept of Law, str. 194.

  36. Ibid, str. 194.

  37. Hart H.L.A.: The Concept of Law, str. 194-198.

  38. cit. d., str. 192.

  39. Skubik Daniel W.: At the Intersection of Legality and Morality, str. 162.<

  40. Přibáň Jiří: Suverenita, právo, legitimita, Praha 1997, str. 119.